[왜냐면] 허위사실 공표죄의 위헌성 / 김도현

2014년 9월 미국 오하이오 연방지방법원은 오하이오주의 선거 과정에서 후보를 당선 또는 낙선시킬 목적으로 허위사실을 유포하는 행위를 처벌하는 법률을 위헌이라고 판결하여 이 법률의 적용을 금지시켰다. 위헌 여부를 판단하라는 연방대법원의 파기환송 판결에 따른 결과였다. 그 며칠 전 미네소타 연방항소법원도 허위사실 공표죄에 대해 “목적 달성을 위한 최소한의 규제 조치가 아니다”라며 위헌 판결을 내렸다.

위 판결에서 위헌이라는 논거를 보면 다음과 같다. 첫째, 표현의 자유를 제한함으로써 얻는 이익이 상당하다고 인정하기 어렵다는 것이다. 상당성이 인정되려면 제한되는 행동과 방지하려는 피해 사이에 직접적인 인과관계가 성립되어야 하는데, 허위발언이 선거에 미치는 직접적인 영향을 계량하기 어렵다는 것이다. 이미 1995년에 연방대법원은 허위사실을 제한하는 것에 대한 주의 이익이 ‘납득할 만’하거나 ‘상당’하다고 인정하지 않고 그저 선거 기간 중 ‘특별한 무게’가 있을 뿐이라고 했다.

둘째, 표현의 자유를 덜 제한하는 방안이 존재한다는 것이다. 2012년 연방대법원은 “허위에 대한 해결책은 진실이다. 이것이 자유로운 사회의 일반적인 과정이다. 불합리에 대한 대응은 이성이고, 무지식에는 깨우침, 완전한 거짓에는 단순한 진실이다”라고 밝혔다. 그리고 허위 여부 결정은 유권자에게 맡겨야 한다고 했다.

셋째, 헌법상 보호되는 표현까지도 제한하게 되어 지나치게 넓은 법률이라는 것이다. 허위발언 유포 법률은 선거 결과에 영향을 줄 목적으로 한 허위발언만 처벌한다고 하지만, 정부가 싫어하는 발언자만 골라내어 이 목적을 부가하여 처벌할 우려가 있기 때문에 가치있는 발언을 저하시키는 위험이 허위사실로 인해 받는 피해보다 훨씬 크다고 했다.

위 판결에서는 허위발언을 처벌하는 법률에 의한 정부의 권력 증대를 우려하는 목소리가 크다. 자유로운 논의의 과정에서 발생하는 발언들의 허위 여부는 판정하기 어려운 것이 사실이다. 그러나 이 발언들의 허위 여부를 국민이 아닌 정부가 판단하게 되면 정부가 원하는 사람만 골라서 허위사실을 유포했다며 박해할 위험이 있다. 또 연방대법원은 공적 관심사에 관한 정치적 발언에 대해 법원을 ‘진실심사단’으로 활동하도록 하는 것은 민주주의와 정치 과정에 심각한 위험을 초래할 우려가 있다고 하였다.

우리 헌법재판소는 선거법상 허위사실 공표죄에 대해 제기한 의혹이 허위로 밝혀지더라도 그동안 후보자의 명예가 훼손됨은 물론, 유권자들의 선택을 오도할 수 있다며 합헌이라고 선고한 바 있다. 그러나 지나친 처벌은 시민들을 두렵게 하여 앞으로의 표현에 대한 꾸준한 냉각효과를 가져와 보호된 명예에 비하여 사회 전체에 피해가 훨씬 크기 때문에 억압적인 것이다. 허위표현을 제한하여 얻는 이익이 표현의 자유 전반에 끼치는 악영향에 비례하는지를 잘 생각해보고, 이 법률에 의한 처벌도 지나치게 억압적이지는 않은지 검토해볼 필요가 있다.

김도현 국제앰네스티한국지부 운영회원