재판관 ‘간통죄 폐지·입법해결’ 다수…법적 변화 가능성

간통제 폐지에 대한 헌법재판관 입장

4번째 위헌 심판대 오른 간통죄

옥소리 사건 공개변론 열려

“법이 이불 안까지 들어가서는 안된다.”

지난해 7월 서울북부지법 형사2단독 도진기 판사는 40대 유부남과 30대 미혼 여성의 간통사건 재판을 진행하다 위헌법률심판을 제청하며 ‘성적 자기결정권’에 대한 입장을 이렇게 정리했다. 간통이 배신행위일 수는 있어도 범죄는 아니라는 것이다. 지난 2월에는 간통 혐의로 불구속 기소된 탤런트 옥소리(40)씨 사건 재판부도 헌법재판소에 위헌심판을 제청했다.

헌재가 “간통을 한 사람과 그 상대를 2년 이하의 징역에 처한다”고 규정한 형법 241조의 위헌 여부 결정에 앞서 8일 오후 공개변론을 열었다. 옥소리씨 대리인으로 나선 최병문 상지대 교수(형법)는 “간통을 바람직하다고 보지 않지만 범죄로 보는 것은 문제가 있다”고 주장한 반면, 존치론을 대변한 김일수 고려대 교수(형법)는 “간통은 성적 자기결정권의 남용이자 오용”이라고 맞섰다.

간통은 벌써 세 차례나 헌법재판 심판정에 섰었다. 헌재는 1990, 93, 2001년 “선량한 성 도덕과 일부일처제의 혼인제도 유지, 사회적 해악 예방을 위해 간통을 규제하는 것은 불가피하다”며 합헌 결정을 내린 바 있다.

　하지만 현재의 재판관 구성과 개방화되는 성 의식 등으로 볼 때, 1953년 제정 뒤 반세기가 넘도록 ‘이불 안’을 단속해 온 간통죄는 어느 때보다 위태한 운명에 처했다는 관측이 조심스럽게 나오고 있다. 재판관 9명 가운데 국회 인사청문회에서 간통죄에 대한 입장을 밝힌 7명의 의견을 보면, 6명이 ‘폐지, 혹은 국회에서 입법을 통해 해결해야 한다’는 뜻을 밝혔기 때문이다.(표 참조) 이날 공개변론에선 “간통죄가 이혼소송을 전제로 하기 때문에 가정 보호를 위한 법적 장치로 보기 어렵지 않느냐”는 재판관의 질문이 나오기도 했다.

헌재 관계자는 “상당수 재판관들이 입법적 해결이 필요하다는 뜻을 밝힌 만큼, 합헌 결정을 하되 ‘국회에서 간통죄 폐지나 개정 등이 필요하다’는 권고적 의견을 덧붙일 수도 있다”고 말했다.

헌재는 2001년 8 대 1로 합헌 결정을 내릴 때도 간통죄가 △세계적으로 폐지 추세에 있고 △대부분 고소가 취소돼 형벌로서의 기능이 약화되고 있다며 “폐지 여부에 대한 진지한 접근이 요구된다”고 밝혔다. 실제로 처벌 통계(1심 판결 기준)를 보면, 간통죄의 설 자리가 좁아지고 있음이 드러난다. 마지막 합헌 결정이 내려진 2001년 1902명이 기소돼 393명이 실형을 선고받았다. 지난해에는 기소된 사람이 1138명으로 크게 준데다, 실형을 선고받은 사람도 47명(집행유예 592명)에 지나지 않았다.

김남일 기자 [e-mail]