김이수·강일원 재판관 선택이 결정적

‘간통죄 7대 2 위헌’ 뜯어보니

기본인식은 ‘합헌’에 가깝지만
김이수 “미혼자 등 처벌은 형벌 과잉”
강일원 “비난 가능성 적은데 형량 과다”

지난 26일 헌법재판소가 재판관 7 대 2 의견으로 간통죄에 위헌 결정을 한 데는 김이수·강일원 재판관의 선택이 결정적 영향을 끼친 것으로 풀이된다. 재판관들의 종교가 선택을 갈랐다는 분석도 나온다.

헌재 결정문을 보면, 김이수·강일원 재판관은 위헌 쪽에 서면서도 간통죄 처벌의 필요성은 인정하는 쪽이었다. 기본 인식은 ‘간통죄는 합헌’에 가깝다는 것이다. 다만 김이수 재판관은 ‘부부간 성적 성실 의무’가 없는 경우, 예컨대 미혼인 간통 상대방이나 혼인 파탄 상태에서의 간통까지 처벌하는 것은 형벌 과잉으로 봐 위헌 쪽에 섰다.

‘모든 간통은 처벌할 필요가 있다’는 견해를 밝힌 강일원 재판관은 좀더 합헌에 가까웠다. 하지만 강 재판관도 비난 가능성이 작은 간통에 낮은 형량을 부과하지 않는 현행 처벌조항이 비례의 원칙에 어긋난다는 이유로 결론은 위헌이었다.

헌재가 2008년 간통죄에 합헌 결정을 할 때도 이런 ‘중간지대’에 있는 재판관들이 있었다. 하지만 이들은 결론에서 합헌 또는 헌법불합치를 선택해 간통죄 유지에 표를 던졌다. 민형기 당시 재판관은 “구체적인 경우를 고려하지 않고 일률적으로 형벌을 부과하는 것은 부당하다”면서도 “이를 입법적으로 해결하라”며 합헌 의견을 냈다. 김희옥 당시 재판관도 “도덕적 비난에 그쳐야 할 행위 등에까지 형벌을 부과해 법치국가의 한계를 넘었다”면서도 입법자가 법을 개정할 때까지는 법을 존속시키는 헌법불합치 의견을 냈다.

그렇다면 이번에는 왜 ‘중간지대’에 있는 재판관들이 위헌 쪽에 섰을까? 애매한 결론으로 논란을 이어가도록 하는 것보다는 사회적 추세에 맞춰 혼란을 종식하려는 정책적 결단이 작용한 것이라는 해석이 나온다. 헌재 한 관계자는 “2008년에 간통죄 합헌 결정을 하면서 국회에 입법적 해결을 주문했는데, 국회가 아무런 움직임을 보이지 않았다. 그래서 이번에는 헌재가 나서야겠다는 공감대가 있었던 것 같다”고 말했다.

한편 간통죄 처벌의 필요성을 인정한 재판관 4명(이정미·안창호·김이수·강일원)이 개신교·가톨릭 신자인 점을 들어, 이번 결정에는 진보-보수 성향보다는 재판관 개인의 종교적 가치관이 더 큰 영향을 끼친 게 아니냐는 분석도 나온다. 명확하게 위헌 의사를 밝힌 재판관 5명은 불교 등 다른 종교 신자이거나 종교가 없는 것으로 알려졌다.

이경미 기자 [e-mail]