한동훈의 시행령 꼼수, 법적분쟁 가나…“위임입법 한계 넘어”

‘~ 등’ 규정 활용해 수사권 범위 확장
피의자·피고인 ‘수사의 위법성’ 주장할 듯
“변호사 입장에선 공략할 만한 변론 방법”
시행령에 대한 권한쟁의심판 여부도 주목

한동훈 법무부 장관이 11일 경기 과천 법무부 청사에서 검사의 수사개시 규정과 관련한 언론 브리핑을 하고 있다. 연합뉴스

법무부가 지난 11일 발표한 검찰청법 시행령이 위임 입법 범위를 넘어선 것 아니냐는 논란이 계속되는 가운데, 앞으로 이를 둘러싼 법적 분쟁이 불가피할 것으로 보인다.

지난 12일 법무부가 입법예고한 시행령은 ‘~등’을 최대한 활용해 검찰 직접수사 대상을 크게 넓혔다. 상위법은 ‘부패·경제범죄 등 중요범죄’라고 수사 범위를 제한하고 있는데, ‘등 중요범죄’를 최대한 확대해 무고 혐의 등 일반 형사사건까지 포함시킨 것이다. 이를 두고 국회가 만든 법률을 시행령으로 무력화해 법치주의 근간을 흔든다는 비판이 나온다. 시행령이 상위법인 검찰청법의 위임 입법 범위를 넘어섰다는 지적도 나온다.

먼저 수사 대상자들이 검찰 수사권의 근거를 다툴 가능성이 점쳐진다. 검찰의 직접 수사를 받은 피의자가 ‘수사의 위법성’을 주장하면, 법원이 시행령의 위법·위헌 여부를 판단할 수 있다는 것이다. 이에 따라 시행령에 따른 수사와 재판 단계에서 상당 시간 동안 위법성 논란이 지속될 가능성이 크다.

한상훈 연세대 로스쿨 교수는 “현실적으로 법무부의 꼼수를 해결할 수 있는 방법이 마땅치 않다”며 “확대된 시행령으로 검찰의 직접 수사를 받은 피의자가 법원에 검찰청법 위반이라고 문제를 삼아야 다퉈볼 수 있을 것”이라고 했다. 헌재 연구관 출신 변호사도 “국민의 기본권이 침해된 사안은 아니기 때문에 헌법소원 등으로 문제를 해결하기는 어렵다”며 “피의자가 법원에 위법·위헌성을 주장해야겠지만, 현실적으로 법원 판단이 나오기까지는 오랜 시간이 걸릴 것으로 보인다”고 했다.

형사 사건을 대리하는 변호인들이 관련 법리를 발전시킬 수 있을 것이라는 이야기도 나온다. 대형 로펌의 한 변호사는 “시행령을 둘러싼 위법·위헌성 논란이 커지고 있는 만큼 변호인 입장에서는 재판에서 이 부분을 공략해볼 가치가 있다”며 “재판부에 위법한 수사, 무효 수사라고 주장하는 것도 하나의 변론 방법”이라고 밝혔다.

시민단체 등이 헌법소원을 내는 방안도 거론되지만, 헌재가 이를 인용할 가능성은 그다지 높지 않아 보인다. 시행령 자체가 국민의 기본권을 직접 침해한 것은 아니기 때문이다. 민주당이 윤석열 대통령을 상대로 권한쟁의심판을 제기할 가능성도 배제할 수 없다. 이 경우 모법과 하위 시행령이 동시에 헌재 권한쟁의심판 대상이 되는 초유의 사태가 벌어질 수도 있다. 앞서 국민의힘은 지난 4월 국회의장과 법제사법위원장을 상대로, 법무부는 지난 6월 국회를 상대로 각각 권한쟁의심판을 청구했다. 다만 민주당 입장에서도 대통령을 상대로 한 권한쟁의심판은 ‘최후의 수단’인 만큼, 검찰청법에 규정된 ‘~등’ 문구를 ‘~중’으로 개정해 확장 해석을 제한하는 법개정을 추진할 수 있다.

헌법소송 경험이 많은 한 변호사는 “정부 부처 간 권한쟁의심판은 마땅한 해결 방법이 없을 때 최후의 수단으로 하는 것”이라며 “시행령 논란은 국회 차원 논의로 정치적 해결이 가능한 영역이라고 보인다. 국회가 현 상황에서 권한쟁의심판을 낼 수는 있지만, 헌재가 인용할 가능성은 낮아 보인다”고 했다.

손현수 기자 [e-mail]